Junto a la razonabilidad de los objetivos, merecen una valoración favorable la simplificación considerable que la reforma implica en el panorama normativo aplicable a los contratos con consumidores en el mercado único y la estrategia de armonización plena que logra la uniformidad de un reglamento con la capacidad de adaptación al ordenamiento nacional de las directivas. En efecto, una de las características de la Directiva especialmente relevadora de los objetivos inspiradores de la reforma es su configuración como Directiva de armonización plena (Artículo 4) que impide que los Estados puedan alterar el nivel de protección de los consumidores con disposiciones más tuitivas o menos proteccionistas – salvo que se aplique la regla de minimis para contratos celebrados fuera de establecimiento por un valor no superior a 50 Euros o una cantidad inferior que pudieran establecer los Estados (Artículo 3.4.) -.
Igualmente oportuna resulta la reforma si tenemos en cuenta que la evolución de las prácticas comerciales hace recomendable una reinterpretación de ciertos conceptos legales. El caso de la noción legal de “contrato a distancia” resulta especialmente revelador de la necesidad de actualización de conceptos. En este sentido, sin embargo, la redacción final se ha modificado significativamente volviendo en la última versión a una definición muy cercana a la existente que incluía el conocido elemento organizativo (contrato “celebrado en el marco de un sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor”). La eliminación de este criterio pretendía reflejar, entre otros supuestos, los casos de uso por parte del comerciante de una plataforma proporcionada por un tercero como sistema de ventas o de prestación de servicios a distancia (portales empresariales, plataformas, mercados electrónicos). En esa versión previa resultaba especialmente sugerente el tratamiento de las cuestiones relativas a la noción de “intermediario” y su aplicación a las plataformas de comercio electrónico, sistemas P2P y similares. Era un aspecto interesante que la Directiva tocaba aunque sin profundizar. Pero, finalmente se ha optado por preservar el criterio organizativo e interpretarlo ampliamente para contemplar estos supuestos sin mayores referencias la figura del intermediario.
Otra de las cuestiones que se ha incorporado al texto en las últimas versiones ha sido la referida a los contratos de suministro de contenidos digitales (Artículo 2.11). Esta incorporación plantea cuestiones interesantes pero abre, a la vez, espacios de incertidumbre. En primer lugar, resulta desconcertante que el Considerando 19 de la futura Directiva, después de afirmar que la Directiva se aplicará a los contratos de suministro de contenidos digitales y de advertir que cuando éstos se suministren en un soporte tangible, serán tratados como contratos relativos a bienes (contrato de compraventa, por ejemplo), precise que aquellos en los que no se recurre a un soporte tangible, no serán considerados ni contratos de compraventa ni contratos de servicios. En segundo lugar, se reconoce el derecho de desistimiento en estos contratos pero se adapta a las particularidades de su prestación y del objeto (Artículo 16.m). En tercer lugar, se incorpora en la lista de aspectos que debe cubrir la obligación de información precontractual dos elementos particularmente referidos a los contratos de suministro de contenidos digitales: funcionalidad e interoperabilidad (Artículo 5.1.g/h). Ambas son cuestiones muy interesantes y cuyo tratamiento resulta muy oportuno. Aunque quizá, y parece deducirse esta misma percepción del propio texto, se haya querido introducir una referencia algo precipitada y excesivamente escueta, mereciendo la cuestión un tratamiento completo y más detallado.
III.- Deficiencias y principales debilidades
Con todo la Directiva muestra algunas deficiencias significativas.
Se incumple con frecuencia el principio de neutralidad tecnológica con referencias a dispositivos específicos o tecnologías concretas que acelerarán su obsolescencia jurídica y provocarán una distorsionante intrusión de la norma en el mercado. Así,
por ejemplo, si bien parece, a primera vista, adecuado que el espectacular desarrollo del comercio electrónico a través de dispositivos móviles (m-commerce) haya tenido el correspondiente impacto en el articulado de la Directiva (Artículo 8.4), fundamentalmente en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones de información precontractual, su regulación esconde una práctica legislativa merecedora de ciertas críticas. Debe partirse de la premisa de que el empleo de dispositivos móviles no altera las reglas básicas de la transacción bajo una coherente aplicación de los principios de neutralidad tecnológica, equivalencia funcional e inalteración del Derecho preexistente. Sin embargo, el apreciable grado de detalle con que ha llegado a determinarse el alcance de la obligación de información (Artículo 6) en los contratos a distancia y celebrados fuera de establecimiento hace difícil su literal cumplimiento a través de determinados dispositivos por exclusivos motivos de legibilidad, y dimensión del espacio de lectura. Esto parece justificar la necesidad de tener que adaptar estas reglas a las particularidades de los dispositivos de acceso empleados. Una práctica que nos parece poco deseable como técnica legislativa pues confirma una tendencia a la redacción legislativa profusa, detallada y casi manualística, más que a la formulación de reglas generales y principios capaces de resolver cuestiones nuevas, no previstas específicamente, y condena irremediablemente las soluciones normativas a la obsolescencia inmediata.
Se detectan, a mi entender, definiciones imprecisas y, sobre todo, desacertadas. Especialmente significativa me resulta la definición de soporte duradero que confunde el dispositivo de almacenamiento de la información en soporte digital (USB, DVD, etc) con el soporte en sí que es, en tales casos, el soporte digital independientemente del sistema de acceso, creación y almacenamiento que se emplee.
Además, la polémica despertada por la propuesta de Directiva se refería precisamente a algunas de sus decisiones sustantivas, algunas de las cuales se han eliminado en posteriores versiones, o se han atenuado pero otras se han mantenido o reforzado. Del resultado de este proceso de depuración de la propuesta se puede hacer un balance inicial.
Muchas de las reacciones negativas que ha provocado la Directiva se deben seguramente a los objetivos mismos que la justifican. En este sentido, en la medida en que la nueva Directiva pretende armonizar de forma plena y evitar la disparidad legislativa entre los Estados, en aquellos puntos en los que la diversa regulación nacional había creado escenarios de protección diversa ha tendido a armonizar al alza. En la medida en que la Directiva trata de reequilibrar la asimetría que define las relaciones B2C, puede imponer cargas a las empresas que hagan la prestación de su actividad excesivamente onerosa. Especialmente rechazables resultan aquellas obligaciones de corte formal y naturaleza burocrática que no reflejan una protección real y efectiva de los intereses de los consumidores. Pero han de valorarse positivamente aquellas otras que tiendan a armonizar el nivel de protección en el mercado único.
Entre las cuestiones más controvertidas ha estado la inicial regulación del derecho de desistimiento que si bien resulta, en líneas generales, razonable y equilibrado para los intereses implicados con límites a su ejercicio y excepciones para evitar un uso abusivo por parte de los consumidores, preveía que los gastos de devolución corrieran, en ciertas circunstancias a cargo de la empresa, un elemento carente de uniformidad práctica entre los Estados miembros. A pesar de la modificación de este extremo en la versión aprobada, las condiciones de ejercicio del derecho de desistimiento han seguido centrando gran parte de la disconformidad de la industria. La unificación del plazo para que el consumidor ejercite su derecho a 14 días (Artículo 9) y la previsión de un plazo adicional máximo de otros 14 días (Artículo 14) para la devolución del producto es considerado excesivo y desestabilizador para la gestión de stocks y logística de las empresas.
