Es preciso abordar de manera diferente la insolvencia general de la persona física del problema del sobreendeudamiento hipotecario y ello por más que éste sea, en la mayoría de las ocasiones, la causa de la insolvencia de la persona física. No son pocos los autónomos que resultan insolventes por haber fracasado en su actividad, normalmente por causas exógenas (como, por ejemplo, por impagos de la Administración pública) y, por lo tanto, no siempre una persona física es insolvente por consecuencia de su alto endeudamiento hipotecario. A pesar de la evidente conexión entre ambos problemas, su tratamiento jurídico es distinto así como diferentes son las causas que lo han generado.
Ambos problemas tienen un denominador común: la concesión abusiva de crédito por parte de las entidades financieras y que también debe ser abordado de manera necesaria, sin caer en la tentación de creer que controlar la actuación del sistema financiero puede ralentizar más el crédito. Dar crédito a manos llenas, sin una adecuada valoración del riesgo es una de las causas de esta situación y la impunidad con la que se ha actuado debe desaparecer, si no queremos repetir los mismos errores del pasado. El abordaje legislativo del endeudamiento de las familias españolas que tanto preocupa a nivel internacional2 debe hacerse, a mi juicio, desde esta triple perspectiva: reforma de la Ley Concursal, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Protección de datos personales.
En lo que se refiere al tratamiento general de la insolvencia de la persona física, ya he señalado3 las disfunciones que presenta nuestra Ley Concursal y que son de tal entidad que cabe decir que no soluciona los problemas que tal insolvencia provoca, sino que los agrava. La reciente reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre no ha supuesto ningún avance en este sentido, a pesar de que se presentaron enmiendas que iban en la buena dirección.
Concluido el concurso por inexistencia de bienes y derechos la situación del deudor concursado es la misma que al iniciar el mismo, pues sigue pesando sobre él todo su pasivo pendiente, sin posibilidad alguna de recuperación, habida cuenta del prolongado plazo de prescripción de las acciones. No solo no ha mejorado la posición del deudor, sino que se habrá agravado ya que los costes del procedimiento concursal habrán aumentado su pasivo. Pero es que además, tras la reforma 38/2011, se ha mejorado la situación de los acreedores, pues se ha añadido un último inciso al art. 178.2 LC que señala que “para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a la sentencia de condena firme”. Se profundiza en la política “anti-deudor” facilitando la ejecución por parte de los acreedores que no cobraron en el procedimiento concursal: si no tenían un título ejecutivo, su inclusión en la lista definitiva de acreedores se equipara a sentencia de condena firme. Se sigue yendo en la dirección equivocada. Ahogar al deudor e impedir su recuperación es lo más antieconómico y lo menos inteligente que se puede hacer en un contexto de crisis como el actual. Algo que ya los países anglosajones como USA descubrieron en el año 1898 instaurando el Fresh Start o la exoneración del pasivo pendiente.
La actuación indiscriminada del principio de responsabilidad universal consagrado en el art. 1911 del Código Civil4 se ha erigido en uno de los principales enemigos de la recuperación económica comprometiendo el patrimonio futuro del deudor. Las razones que se alegan en contra de la implantación de una exoneración del pasivo pendiente que permita al deudor de buena fe liberarse de las deudas impagadas por falta de activo con el objeto de favorecer su recuperación económica, son el riesgo de encarecimiento del crédito así como su ralentización, el “efecto llamada” que supondría la implantación de esta medida con el consiguiente atasco judicial y el riesgo de abuso por el consumidor.
Tales riesgos son evitables con una regulación adecuada que establezca mecanismos de control de comportamiento del deudor y con la instauración de una mediación notarial previa obligatoria que favoreciese un convenio entre deudor y acreedores. Con la regulación actualmente vigente, los acreedores no se sientan a negociar porque no tienen nada que perder. El establecimiento del “Fresh Start” favorece que el procedimiento termine en convenio y no suceda como hasta ahora que prácticamente todos los concursos terminan en liquidación. En cuanto el riesgo de aumento de coste crediticio, éste no es real tal y como extensamente he tratado en otro lugar5. Precisamente el “Fresh Start” estimula el crédito responsable y provoca una mejor y sosegada valoración del riesgo crediticio por parte del acreedor que es precisamente lo que no se ha hecho y es lo que nos ha llevado a la lamentable situación que vivimos ahora.
En España detrás de una actividad empresarial existe una persona física que arriesga todo lo que tiene y ello incluso aunque actúe a través de una sociedad, pues se produce lo que se ha denominado “responsabilidad limitada imperfecta”, ya que en esas empresas la separación entre los activos de la sociedad y el patrimonio del propietario es imperfecta6. Detrás de una PYME hay un patrimonio personal que se
